Por Carlos Fuentealba

El pasado 20 de abril la Cámara de Apelaciones en lo Civil impidió que una mujer se implantara embriones criopreservados por no contar con el consentimiento de su ex marido, con quien había llevado a cabo el proceso de reproducción asistida. La sentencia no estuvo en consonancia con los estándares actuales de derecho, que se fundan en el resonado caso de Atavia Murillo ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos y llamó la atención que entre los argumentos de la defensa persistieran argumentos que trataban a estos embriones como si fueran niños y homologaran su descarte con un asesinato.

De esto hablamos con la abogada Marisa Herrera. Feminista, docente de la Facultad de Derecho e investigadora de Conicet, especializada en derecho de familia, quien nos atendió vía Zoom desde su ahora casa y oficina.

“Acabo de terminar una conferencia organizada desde Chile, donde se preguntaban porqué acá hemos podido avanzar en estos debates que allá siguen estancados”, comenta nada más comenzar

-¿Y por qué?

-Creo que principalmente por la gran cantidad de derechos civiles que obtuvimos durante los últimos años. La ley de matrimonio igualitario fue central para tener ley de acceso a las técnicas de reproducción asistida y aborto. Porque sancionás la ley de matrimonio igualitario y te preguntás cómo accedes a la co-maternidad. Y la respuesta es obvia: mediante las técnicas de reproducción asistida. La ley de matrimonio igualitario vino a poner en el escenario la cantidad de chicos y chicas que ya nacían en el marco de parejas de mujeres, donde hasta ese momento sólo visibilizabas a una, la que lo gestaba e inscribías al hijo a nombre de ella. Su pareja quedaba sin ningún vínculo filial, pero con un vínculo afectivo enorme. Después pasaba que se separaban y venían los problemas porque la madre legal le negaba derechos a la otra y se producía un tremendo conflicto judicial. Entonces, la ley de matrimonio igualitario fue central para poner los casos de reproducción asistida en clave plural.

-Nuevos conflictos que requieren nuevos marcos legales. Pero en este último caso persistieron los argumentos previos a todos estos cambios, ¿no?

-Sí, porque no está regulada de manera precisa la cuestión del destino de los embriones . Hay dos casos que salieron en abril, uno del 9 de abril de la Sala G de una pareja que quiere descartar los embriones que tienen criopreservados porque no quieren ya someterse a ningún proceso de reproducción y otro caso de la Sala J del 20 de abril.

En este último, la voluntad de los integrantes de la pareja era compartida al comienzo.  El matrimonio se sometió a las técnicas de reproducción asistida, pero tras el divorcio el señor dejó de tener la voluntad de ser padre y por lo tanto se negó a que su ex mujer continuara con el tratamiento utilizando los embriones conformados con material de ambos. Acá tanto la jueza de primera instancia como la Cámara no hicieron lugar al pedido de la señora de transferirse los embriones con material de ambos cuyo ex marido se opone, aplicando el Código Civil y Comercial que es claro al respecto al disponer que en cada transferencia se debe renovar el consentimiento para que este sea actual.

En el otro fallo, el del 9 de abril la pareja quiere proceder a descartar los embriones y ante la negativa del centro de salud tuvieron que ir a la justicia. Acá el juez en primera instancia quiso aplicar la ley de muerte digna: como si fueran papás que tienen hijitos que no pueden vivir y que deciden dejarlos morir. Algo insólito. Porque es una falta de respeto comparar algo tan duro como decidir desconectar a un hijo en caso de enfermedad, porque ya es cruento mantenerlo vivo, con un embrión. Es algo violento. Y estamos hablando de un juez de familia: un tipo que tiene que tener sentido común y respeto mínimo para analizar las dinámicas complejas de las familias hoy atravesadas por el avance de la ciencia. El tipo te pone como si fuera lo mismo desconectar a un niño de ocho años que descartar a un embrión.

-¿Le parece anacrónico?

-Absolutamente. El problema es que siguen teniendo la Biblia debajo de la mesa a la hora de dictar sentencia. En un país donde tenés aborto. ¡A-bor-to! ¿Te das cuenta lo insólito? El derecho argentino le permite a una mujer priorizar su decisión y su voluntad en una etapa posterior a la de un embrión in vitro como lo es el embarazo, por sobre el desarrollo del embrión ya implantado, pero coquetea con los embriones congelados como si fueran niños. En términos de gradualidad es mucho más fácil admitir el descarte de los embriones no implantados que el aborto. Como se dice en el derecho, el que pude lo más, puede lo menos. Por lo tanto, si tengo la libertad de decidir interrumpir un embarazo, más aún la tengo de decidir de manera autónoma antes de ello y, por lo tanto, dejar de criopreservar embriones, o sea, descartarlos.

-¿Esto es un caso aislado o un problema al que no queremos asomarnos?

-Mira. Hablaba hace poco con Gustavo Martínez, un profesional especializado en embriología, ex presidente de la Sociedad Argentina de Embriología y me comentaba que en Argentina hay 94 mil embriones criopreservados, de los cuales 23 mil tienen más de diez años ya congelados. Por lo cual se presume que la gente ya no quiere saber más nada porque no los va a usar. Lo general es que a los diez años ya dejaste de tener un proyecto de reproducción.

Pero aparte de este dato, sabemos que en el 2017 teníamos 54 mil embriones conservados en el país.  Ahora 94 mil. O sea aumentaron un 70% en 3 años. Porque además cada vez hay más técnicas de reproducción, porque la decisión de maternidad se retrasa por proyectos personales, porque no formaste pareja, porque cada vez la vida moderna es más estresante ¡Y olvidáte con la pandemia! Esto es un problema que se va a seguir masificando año a año. Es más, como la ciencia se va perfeccionando, ya no tenés todos los centros médicos acá en capital. El acceso se ha ampliado a Rosario, Mendoza, Salta donde se han abierto centros médicos.

Sabemos que en el 2017 teníamos 54 mil embriones conservados en el país.  Ahora 94 mil. O sea aumentaron un 70% en 3 años".

Cuantitativamente, es un problema importante. Más en países como el nuestro, donde el bolsillo no es holgado, todo lo contrario. Pagar 200 dólares al año- 20 mil pesos aproximadamente-  para conservar los embriones es bastante.  Entonces, imagináte, en un contexto de ajuste en el presupuesto de las personas: ¿Qué es lo primero que van a dejar de pagar? Los embriones. El problema se agrava si se observa que este costo deben afrontarlo las obras sociales o prepagas ¿Qué pasa si este dinero se destinara a financiar la pandemia? Cubrir gastos de embriones que no se van a utilizar es realmente un despropósito.

-¿Y qué está pasando en la práctica entonces?

-Como no hay regulación, pasa de todo. Los centros de fertilidad y los bancos de criopreservación son privados y a la hora de pretender descartarlos por decisión autónoma de las parejas que no quieren seguir adelante con las técnicas, te dicen que no te pueden hacer lugar para el descarte. Algunos te hacen firmar un compromiso de entrega por 'si quieres ir a otro centro médico a utilizar la técnica', aunque en realidad vos sabes que si te los dan es para que decidas descartarlos como mejor te parezca. Lo hacen para desligarse de la responsabilidad. En la práctica, es sabido que nadie transfiere embriones para continuar con un proceso de reproducción en otro centro porque se puede cortar la cadena de frío y se pueden perder. Entonces en los centros privados saben que si los entregan, es para que los descarten los titulares. Hay una hipocresía que termina siendo un desquicio. Vos tenés que averiguar antes qué centro es open mind y cuál no para prever los escenarios de criopreservación.

Algunos (centros de crioconservación) te hacen firmar un compromiso de entrega por 'si quieres ir a otro centro médico a utilizar la técnica', aunque en realidad vos sabes que si te los dan es para que los descartes como mejor te parezca. Lo hacen para desligarse de la responsabilidad."

-A su juicio, ¿qué debería contemplar una legislación sobre estos embriones?

Hemos presentado leyes en este sentido, pero no prosperaron porque aún el tema no era tan visible y casos como este último fueron resuletos a favor del descarte. Hemos tenido otros fallos, uno de La Plata, en 2018, en que hubo un acuerdo entre ambos progenitores para descartar los embriones y el juez no solo lo permitió, sino que ordenó al Congreso que tome nota para que se legisle al respecto y se evite la judicialización. No puede ser que yo tenga que ir al tribunal a decir 'Tengo mis embriones criopreservados, señor juez ¿qué le parece?'. Debe haber una ley que diga que se pueden descartar y establezca cuándo y cómo. La ley debe contemplar los destinos de esos embriones: para posterior tratamiento a las personas, para donación a terceros, para investigación o para descartar.

De hecho, muchos de esos embriones no son buenos y no van a llegar a desarrollarse jamás. El treinta y pico de los embriones son aptos para implantarse. Estás pagando cadena de frío, la obra social o prepagas por un lapso de tiempo por algo que no va a poder ser persona nunca. Es insólito para un país donde hay hambre y tenés a más de la mitad de las personas menores de edad bajo la línea de la pobreza. Pero allí vemos a los defensores de los embriones que ponen el grito en el cielo por su descarte, pero no les interesa alimentar con esos recursos a los niños y niñas que sí nacieron.

-¿Y es parte de la agenda de algún sector?

-Yo creo que hoy en un contexto de pandemia, con un Congreso que no está tan activo y en año electoral, dudo mucho que tenga cabida un proyecto de ley sobre esta temática. Ahora bien, sí creo que después de haber salido aborto el año pasado, se hace urgente una ley que defina el destino de los embriones y los plazos de conservación. Porque en este contexto la gente empieza a tener miedos también. Por ejemplo ¿Si dejo de pagar y le dan mis embriones a alguien? ¿Y si el día de mañana vas por la calle y te encontrás a un chico parecido a vos? De poder… puede pasar. En general, la gente no dona embriones porque le tiene miedo a eso. El altruismo, nos encanta, pero lo cierto es que no nos comportamos así. Se han realizado encuestas en que la gente común responde que sí, que donaría embriones. Pero cuando le haces la pregunta a gente que efectivamente tiene embriones criopreservados, no los dona.

-¿Y cuál es el escenario internacional que se observa respecto de este tema?

-Gran Bretaña es uno de los países más avanzados en estos temas. En nuestra región, sólo Argentina y Uruguay presentan avances. En Brasil, el ministerio de Salud tenía reglamentaciones muy avanzadas, pero vino Bolsonaro y lo destruyó todo con su discurso evangélico de protección a la familia heterosexual. Porque las técnicas de reproducción asistida te ponen en este lugar en el que priman las nociones de pluralismo y la diversidad de formas de familia.

En Brasil, el ministerio de Salud tenía reglamentaciones muy avanzadas, pero vino Bolsonaro y lo destruyó todo con su discurso de la familia heterosexual"

Creo que Chile está haciendo un proceso constitucional que me interesa siendo argentina. Yo siempre fui muy crítica de Chile: siempre tuvieron una mirada muy conservadora, pacata e hipócrita. Fueron los últimos en tener divorcio. Primaba esa moral que atrasa. Pero en esta etapa tienen un momento interesante con la nueva constitución porque pueden permitirse debatir cuál es el concepto de familias que deberían receptar.

Si logran que su nueva Constitución reconozca que existen diversas formas de familia y todas tienen la misma protección, sin discriminación, van a tener un paraguas muy amplio para avanzar en reformas legislativas en ese sentido. Porque la propia Bachelet se había comprometido ante la Corte Interamericana a reconocer el matrimonio igualitario y no lo logró. Si vos, en cambio, ponés que se protege la familia heterosexual en la Constitución, perdiste la oportunidad, porque te cerraste desde el plano constitucional que es el que derrama al resto del ordenamiento jurídico.

-¿Y cómo ha evolucionado este escenario de amplitud familiar acá?

-Nosotras ganamos la calle como feministas y logramos que también gane la necesidad de que las leyes respondan a esa realidad cada vez más compleja, diversa y plural. Porque los planteos te van poniendo en un  lugar diferente. En febrero de 2020 tuvimos un caso muy resonado en los medios que involucró un fallo de una jueza de Monteros, Tucumán, en el que se reconoció el derecho de una niña a tener dos padres y una madre. En ese caso, a la chica la había reconocido un señor que creía que era el padre. Pero en realidad el padre biológico era otro señor. La niña estableció un vínculo afectivo con los dos: vive de lunes a jueves con uno y de viernes a domingo con el otro. Cuando la jueza la entrevistó, lo primero que le dijo la nena es “yo hablo con vos, si no me haces elegir”. Entonces nos planteamos este nuevo problema: ¿Quién es la jueza para decidir allí cuál es el mejor padre? Ella tiene una familia con dos padres, hermanos de ambas familias, guste o no te guste. Entonces la realidad nos pasa por arriba e interpela constantemente. Lo mismo paso con las técnicas de reproducción asistida.

Es una nueva geografía social…

Completamente. Tienes que ver la cantidad de chicos y chicas que nacen en el marco de parejas de mujeres. Guste o no, hay que asumir que estamos ante una sociedad más compleja, más diversa, más plural, y acompañarla con leyes que estén a la altura de la circunstancia.

-¿Qué pasa si no se produce esta consonancia?

-Para nosotras tuvo un costo impulsar estos cambios, porque el ámbito jurídico suele ser muy conservador. Me acuerdo en una charla en el marco del debate de la ley de matrimonio igualitario en que me querían venir a trompear. Literal.  Que se estaba destruyendo la familia, que estábamos violando el derecho de los niños de tener padre y madre, etc.  Ahora cuando los juzgados dictan sentencia contra legem, es decir en contra de lo que dicen las leyes, ello no tiene ningún costo. Ese es el gran problema. Hay una impunidad absoluta y ello debe cambiar. Por eso cada vez tiene más fortaleza la necesidad de una reforma judicial feminista. Porque se necesita que el Poder Judicial rinda cuenta de sus actos.  Es lo mínimo que se le debería exigir en atención al rol social que ocupa.

Hay que generar mecanismos de control social para salir de esta impunidad. Implementar más procesos orales porque muchos se esconden en el papel escrito. Oralidad videada, que es lo que permite la tecnología. Mirá lo que pasó con el señor aspirante a juez que no sabía lo que era el techo de cristal y se mandó tremenda sarasa. Antes ni te enterabas de esas cosas. Hoy lo ves y eso debe tener un costo social, pero aún falta mucho por hacer.

Un camarista de casación escribió el 8 de marzo “Feliz día delincuentes”. Algo insólito. Y eso te indica que se creen una casta superior. Al legislativo, lo votás. Al ejecutivo, lo votás. Pero estos jueces piensan y tratan a los demás como si fueran intocables. Le dicen a los demás poderes: vos pasás y yo quedo. Si pueden dictar sentencias con la Biblia debajo del brazo y ser jueces de familia, es porque no tiene costos para ellos.